Inicialmente é
pertinente esclarecer que,quando o contribuinte encontra-se inadimplente frente
ao fisco, este último abre um processo administrativo com posterior inscrição
da divida ativa consubstanciada em uma certidão e servirá como titulo executivo
extrajudicial para intentar com o processo de execução contra o devedor
tributário.
A indagação
supramencionada vem causando grande polemica na doutrina e jurisprudência. Não
sendo possível afirma que o Poder Judiciário tenha pacificado a interpretação
dos novos dispositivos introduzido ao Código de Processo Civil, pela Lei nº.
11.382/06, a qual modificou o rol preferencial de bens sujeitos a execução
civil. Especialmente no tocante a aplicabilidade desses dispositivos no
processo de execução fiscal.
A Lei nº. 11.382/06
retificou o CPC, dando ao art.655 uma nova redação, bem como, introduziu um
novo dispositivo, o art.655-A. Prescreve os artigos ora mencionados:
Art. 655 - A penhora observará,
preferencialmente, a seguinte ordem:
I - dinheiro, em espécie ou em depósito
ou aplicação em instituição financeira;
II - veículos de via terrestre;
III - bens móveis em geral;
V - navios e aeronaves;
VI - ações e quotas de sociedades empresárias;
VII - percentual do faturamento de empresa devedora;
VIII - pedras e metais preciosos;
IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito
Federal com cotação em mercado;
X - títulos e valores mobiliários com cotação em
mercado;
XI - outros direitos.
§ 1º - Na execução de crédito com
garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a penhora recairá,
preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia; se a coisa pertencer a
terceiro garantidor, será também esse intimado da penhora.
§ 2º - Recaindo a penhora em bens
imóveis, será intimado também o cônjuge do executado.
Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou
aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à
autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio
eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado,
podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na
execução.
§ 1º As informações limitar-se-ão à
existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução.
§ 2º Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta
corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou
que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade.
§ 3º Na penhora de percentual do
faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de
submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de
prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a
fim de serem imputadas no pagamento da dívida.
§ 4º Quando se tratar de execução contra partido político, o juiz, a
requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema
bancário, nos termos do que estabelece o caput deste artigo, informações sobre
a existência de ativos tão-somente em nome do órgão partidário que tenha
contraído a dívida executada ou que tenha dado causa a violação de direito ou
ao dano, ao qual cabe exclusivamente a responsabilidade pelos atos praticados,
de acordo com o disposto no art. 15-A da Lei nº 9.096, de 19 de setembro de
1995.
O Código Tributário
Nacional (Lei nº. 5.172/66), dispõe no art. 185-A, que, apenas quando o devedor
não apresenta garantia a execução ou esgota-se as diligencias da Fazenda
Pública na busca por bens do contribuinte sujeitos a execução para satisfazer o
debito tributário, determinará a autoridade judiciária a imediata
indisponibilidade dos bens e direitos do contribuinte inadimplente, o mesmo
entendimento é dado pela Lei de Execução Fiscal (Lei nº. 6.830/80).
Cumpre ressaltar que o
artigo epigrafado foi introduzido pela Lei Complementar nº. 118/05.
Paradoxalmente ao Código
Tributário Nacional e a Lei de Execução Fiscal, motivo da grande discussão em
comento, preleciona o art. 655-A, realizando uma interpretação sistemática, que
não é necessário o devedor contribuinte apresentar garantia, tampouco, findar
as tentativas da Fazenda Pública na busca por bens do devedor sujeitos a
penhora, procedendo, desde já, com a penhora on-line da divida ativa
devidamente inscrita.
Esse é a interpretação
dada pela jurisprudência quanto ao processo de execução fiscal, baseada na
contraposição da LEF e do CTN ao CPC, com fulcro no art. 655-A do CPC.
Preleciona a Lei de
Execução Fiscal (Lei nº. 6.830/80), nos arts. 9º, 10 e 11, in
verbis:
Art. 9º - Em garantia da execução,
pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de
Dívida Ativa, o executado poderá:
I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial
de crédito, que assegure atualização monetária;
II - oferecer fiança bancária;
III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou
IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda
Pública.
§ 1º - O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer bem imóvel à penhora
com o consentimento expresso do respectivo cônjuge.
§ 2º - Juntar-se-á aos autos a prova do depósito, da fiança bancária ou da
penhora dos bens do executado ou de terceiros.
§ 3º - A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro ou fiança
bancária, produz os mesmos efeitos da penhora.
§ 4º - Somente o depósito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a
responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora.
§ 5º - A fiança bancária prevista no inciso II obedecerá às condições
pré-estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.
§ 6º - O executado poderá pagar parcela da dívida, que julgar incontroversa, e
garantir a execução do saldo devedor.
Art. 10 - Não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução de que trata o
artigo 9º, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que
a lei declare absolutamente impenhoráveis.
Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:
I - dinheiro;
II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação
em bolsa;
III - pedras e metais preciosos;
IV - imóveis;
V - navios e aeronaves;
VI - veículos;
VII - móveis ou semoventes; e
VIII - direitos e ações.
§ 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento
comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em
construção.
§ 2º - A penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que trata
o inciso I do artigo 9º.
§ 3º - O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para depósito judicial,
particular ou da Fazenda Pública exeqüente, sempre que esta o requerer, em
qualquer fase do processo.
(...)
Concomitantemente prescreve o art.185-A do CTN:
Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado,
não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados
bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e
direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos
órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens,
especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do
mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas
atribuições, façam cumprir a ordem judicial.
§ 1º A indisponibilidade de que trata o
caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz
determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que
excederem esse limite.
§ 2º Os órgãos e entidades aos quais se
fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao
juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade
houverem promovido.
(...)
A
piori, o procedimento de Execução Fiscal regido pela LEF,
admitia a determinação da indisponibilidade dos recursos financeiros com o
preenchimento de dois requisitos: (i) a não apresentação de garantias pelo
contribuinte devedor e, cumulativamente (ii) o esgotamento das diligencias da
Fazenda Pública na procura por bens penhoráveis suficientes para garantia do
suposto débito tributário, em respeito ao descrito no art.185-A do CTN.
Entretanto, a partir da
vigência da Lei nº. 11.382/06, as autoridades fiscais passaram a alegar que os
requisitos para a penhora dos recursos financeiros do contribuinte previstos no
art.185-A do CTN teriam sido dispensados, porquanto a nova redação dada ao art.
655 e a introdução do art.655-A do CPC, equiparou os depósitos bancários e
aplicações financeiras ao dinheiro na ordem dos bens a serem preferencialmente
penhorados, inclusive pelo Bacen Judi.
Essa aplicação
subsidiária do CPC ao processo de Execução Fiscal é autorizada diante da
prerrogativa consagrada no art. 1º da Lei nº. 6.830/80 (LEF), que assim dispõe,
in verbis:
Art.
1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por
esta Lei e, subsidiariamente, pelo
Código de Processo Civil. (grifo nosso)
Portanto, no entendimento
jurisprudencial, a penhora de recursos financeiros na execução fiscal, como
primeiro ato de cobrança, é admitida, malgrado na nova redação dada ao CPC pela
Lei nº. 11.382/06.
Resta claro que a
interpretação sistemática dada ao processo de Execução Fiscal, ensejou em maior
eficácia das cobranças do fisco margem a inadimplência do contribuinte, ou
seja, a situação benevolente do devedor tributário não mais se configura e este
se encontra fadado a ter seus recursos financeiros penhorados eletronicamente (on-line). Para tanto, deve ser analisado
os arts. 655 e 655-A do CPC, art. 185-A do CTN e, por fim, o art. 11 da LEF.
Os doutrinadores que
não apóiam a posição do fisco quanto a interpretação sistemática dada ao
processo de Execução Fiscal, afirma, com veemência, a impossibilidade a
indisponibilidade dos bens e direitos do devedor contribuinte como primeiro ato
de cobrança da autoridade judicial.
Preliminarmente afirma
essa corrente doutrinária que as alterações provenientes da Lei nº. 11.382/06,
dada ao Código de Processo Civil, servem unicamente para facilitar a liquidação
de débitos privados, que presumivelmente decorrem da vontade consciente de
partes envolvidas. Não sendo conveniente e, por assim dizer, errôneo
interpretar sistematicamente a Execução de dividas tributária com fulcro nas
alterações do CPC, porquanto quando falamos em débitos tributários remetemo-nos
a idéia de direito público que já possui norma especifica para a consecução de
suas finalidades, qual seja a Lei de Execução Fiscal (Lei nº. 6.830/80).
Ademais, a referida lei
trata em seu bojo, e com grandes privilégios concedidos ao fisco, de todo o
processo de execução de créditos tributários. Dando-lhe a possibilidade de
requerer a indisponibilidade dos bens e direitos do contribuinte, ajuizamento
de medida cautelar fiscal, formação unilateral do titulo extrajudicial, entre
outras.
Aduz essa doutrina que
na própria exposição de motivos da Lei nº. 11.382/06 deixa claro que as
inovações dadas ao CPC não se aplicarão as execuções fiscais, ao admitir que a
execução fiscal será objeto de projeto em separado.
Por fim, alegam que,
existindo lei especifica no trato da Execução Fiscal, respaldada no rol de bens
previstos nos arts. 9º e 10 da LEF, não poderia jamais a mudança no CPC revogar
a ordem de bens sujeitos a penhora, haja vista o principio de que lei geral –
Código de Processo Civil - não pode revogar lei especifica – Lei de Execução
Fiscal.
Diversimode,
posiciona-se a corrente majoritária da doutrina como vem demonstrando
jurisprudencialmente.
Para
a doutrina majoritária a alteração introduzida pela Lei nº. 11.382/06 ao CPC
tornou a execução civil mais eficiente e rigorosa que a execução fiscal, e
inclinando-se sobre o principio da supremacia do interesse público tal condição
é inadmissível. Portanto, diante desse
disparate, deu-se a questão uma interpretação sistemática com a finalidade de
corrigir a distorção da ordem jurídica.
Ressaltam,
com coerência doutrinaria, que a Lei Complementar nº. 118/05 que introduziu o
art. 185-A ao CTN, teve sua revogação levada a efeito pela Lei Ordinária
Processual nº. 11.382/06, isto é, “lex
posterior derogat priori”.
A
posição da corrente majoritária pode ser evidenciada nos entendimentos
proferidos pelos Tribunais e pelo próprio STJ.
Ex positis, vejamos
o entendimento jurisprudencial concedido a essa polemica questão:
A jurisprudência do STJ, após
vacilações, firmou-se no sentido de entender flexibilizada a lista de nomeação
de bens a penhora, como consta da LEF, artigo 11, de forma a ser possível
também atender ao princípio inscrito no artigo 620 do CPC, fazendo-se a
execução da forma menos gravosa para o executado.” (REsp 789.955/SC, Rel. Min. Eliana
Calmon, Segunda Turma, julgado em 15/08/2006, DJ 30/08/2006)
Em decisão a 2ª Turma
do STJ entendeu que,
“a interpretação das alterações efetuadas
no CPC não pode resultar no absurdo lógico de colocar o credor privado em situação melhor
que o credor público, principalmente no que diz respeito à cobrança do crédito
tributário, que deriva do dever fundamental de pagar tributos (artigos 145 e
seguintes da Constituição Federal de 1988)”, concluindo
que: “em interpretação sistemática do ordenamento jurídico, na busca de uma
maior eficácia material do provimento jurisdicional, deve-se conjugar o artigo
185-A, do CTN, com o artigo 11 da Lei 6.830/80 e artigos 655 e 655-A, do CPC, para
possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira,
independentemente do esgotamento de diligências para encontrar outros bens
penhoráveis” (REsp 1074228/MG, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, julgado em 07/10/2008, DJe 05/11/2008).
Da mesma maneira se
posicionou a 1ª Turma do STJ ao afirmar que,
“a despeito de não terem sido esgotados
todos os meios para que a Fazenda obtivesse informações sobre bens penhoráveis,
faz-se impositiva a obediência à ordem de preferência estabelecida no artigo 11
da Lei 6.830/1980, que indica o dinheiro como o primeiro bem a ser objeto de
penhora”. (REsp 998.327/ES, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma,
julgado em 26/02/2008, DJe 30/06/2008).
Neste cenário fica
evidente as razoes que levaram a jurisprudência aplicar o art. 655-A do CPC ao
invés do art. 185-A do CTN. Primeiro, porque é inadmissível que a execução
civil seja mais rigorosa que a execução fiscal, margem os motivos
supramencionados. Segundo, resta claro que a Lei nº. 11.382/06 revogou o
disposto no art. 185-A, dado por lei complementar, ou seja, lei posterior
revoga lei anterior. E, por fim, a execução fiscal, interpretada
sistematicamente em função do art. 655-A do CPC, ganha mais força e rigor,
exigindo do contribuinte devedor o cumprimento espontâneo de sua obrigação
diante o fisco, bem como, garante a este último a prerrogativa de satisfazer
com mais eficácia o crédito tributário. Claro que, com esse entendimento, o
devedor do tributo fica em posição vulnerável e hipossuficiente diante do
devastador poder fiscal exercido pela Fazenda Pública.
Por Lucas Ribeiro de Lira Cano - OAB/AL n.º 12.817
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