Com o passar do tempo às atividades das instituições
financeiras se ampliaram a tal ponto, que assumiram tamanha complexidade e com
isso seus serviços foram comparados aos serviços prestados pelo setor público.
Dessa forma é fácil observar a gama de serviços prestados pelas instituições
bancárias, tornando-se por vezes serviços essenciais, que se confundem com os
estatais. Normalmente as relações entre as instituições em foco e seus clientes
se dão através de contratos, previamente pactuados. A responsabilidade civil das
instituições bancárias pode ser apresentada de duas formas, contratual ou
aquiliana, a primeira ocorre nas relações entre as instituições e clientes e a
segunda ocorre nas relações extracontratuais, a responsabilidade aquliana esta prevista
na Constituição Federal de 1988 em seu art. 37,§6 “§ 6º
“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa”.
A responsabilidade
civil das instituições bancárias é uma responsabilidade objetiva, que não
necessita comprovação de culpa para reparar o dano, tendo em vista prestarem
serviços de ordem pública, entendimento este pacificado, muito bem disciplinado
na Lei nº 4.595,
de 31 de dezembro de 1964, que dispõe sobre a Política e as Instituições
Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o Conselho Monetário Nacional e dá
outras providências, que assevera em seu artigo 1º, inciso V, que todas as
instituições financeiras, sejam elas, públicas ou privadas, farão parte do
sistema Financeiro Nacional.
Por outro lado temos o entendimento de (pg
245) Aguiar Dias que defende não haver culpa em certos casos, citando como
exemplo os casos de pagamento de cheques falsos, onde apregoa não haver culpa
de ninguém, mas sim do falsificador e nesse caso o banco responderá civilmente,
ressarcindo o cliente, pois no exemplo em tela é vitima e não culpado, uma vez
que a falsificação foi realizada em face de documento emitido pela instituição
bancária. Nessa mesma vertente dispõe a
Súmula 28 do STF: O estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de
cheque falso, ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do
correntista.
As relações entre as instituições e clientes geram
diversas controvérsias, dentre outras, a que gira em torno da teoria que
prevalece em suas relações, as doutrinas basilares se dividem em três: a da
culpa, do risco profissional e a contratualista.
A teoria do risco profissional defende que as
instituições bancárias são superiores na relação contratual, tendo em vista seu
poderio econômico e por ser detentora de privilegiadas informações e ainda por
exercer uma atividade altamente lucrativa e, portanto assumem o risco da
atividade, assumindo os danos que porventura vierem a causar. Ajustando a
responsabilidade àquele que alcança o lucro da atividade, adotando o principio
da teoria objetiva, onde não se impõe a investigação da culpa.
Já a teoria da culpa, também denominada de subjetiva,
considera a conduta do agente e a quem deve ser atribuída à culpa, entretanto
nem sempre é possível identificar a culpa nas relações em comento,
inviabilizando assim a adoção desta teoria.
E a terceira e última, a teoria contratualista, que
segundo (pg 246) (Responsabilidade dos bancos pelo pagamento de cheques falsos
e falsificados, in : doutrina e jurisprudência, diversos
autores, p.280) Sérgio Carlos Covello é
a mais adequada, uma vez que pondera entre a teoria do risco profissional e a
contratualista. No entanto esta teoria não tem sido à adotada em nossos Tribunais,
conforme afirma (pg 246) (Responsabilidade civil, cit., p. 193, n.150) CAIO
MÁRIO DA SILVA PEREIRA: “Em linhas gerais, e na necessidade de enunciar um
principio global, o que eu entendo deva prevalecer é que nas relações do
estabelecimento bancário com o cliente prevalece a tese da responsabilidade
contratual. A tendência de nossos Tribunais é agravar a responsabilidade dos
bancos. Naqueles outros, que exorbitam do inadimplemento de contrato com o
cliente, a tendência é pela aceitação da teoria do risco profissional”.
Brilhantemente conclui (pg 247) (Responsabilidade Civil
do banqueiro por atividade culposa, RT, 59/40, n.51 e 52) Arnoldo Wald, “pela
própria natureza dos serviços prestados pela instituição financeira, entendemos
que se impõe a sua responsabilidade objetiva pelos mesmos motivos por que se
estabeleceu a do Estado, que mereceu até ser consagrada constitucionalmente. Na
realidade, sendo impossível ao cliente conhecer a vida interna da instituição
financeira, pelo grau de complexidade que alcançou, justifica-se que esta
responda objetivamente pelos danos causados, com base na teoria da culpa do
serviço, consolidada e consagrada no campo do Direito Público”.
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.
8.078/90) os bancos passaram a responder pelo pagamento de cheque falso, até
quando o cliente tem culpa concorrente, conforme assevera o CDC, apenas é
aceito a exclusão da culpa do fornecedor quando a culpa é exclusiva do cliente
ou terceiro, vejamos:
Art. 14. O fornecedor de serviços
responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos
causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem
como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 3° O fornecedor de serviços só não
será responsabilizado quando provar:
I – (...)
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
O artigo acima citado também regula os riscos que
envolvem as transações realizadas com cartões de crédito e apregoa que a responsabilidade
recaíra sobre o emissor, respondendo assim pelo furto, roubo ou extravio do
cartão, valendo a mesma ressalva dos cheques falsos, onde o empreendedor só
será eximido da culpa caso seja comprovado a culpa exclusiva do titular e
usuário do cartão de crédito. (pg 249) (Programa,
cit., 302-303) Segundo Sergio Cavalieri Filho, “Os mesmos princípios devem ser
aplicados nos casos de compras fraudulentas e saques criminosos em caixas eletrônicos,
tão comuns em nossos dias, realizados por quadrilhas especializadas em
falsificações e desvio de cartões de creditos ou eletrônicos. No regime do CDC,
os riscos do negócio correm por conta do empreendedor – os bancos que exploram
esse tipo de negócio – que, como vitimas do ilícito, devem suportar os
prejuízos. De sorte que, constatada a fraude, o consumidor – titular da conta
ou cartão – sequer deve ser molestado com qualquer tipo de cobrança”.
Os serviços prestados pelos
bancos estão claramente previstos no Código de Defesa do Consumidor, vejamos:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica,
pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados,
que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços.
§ 1° (...)
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter
trabalhista.
Mesmo com a perceptibilidade
da norma acima transcrita, algumas instituições bancárias ainda relutam em
demandas judiciais em contestar tal dispositivo, alegando que este não
contempla todos os serviços por elas prestados; diante de tantas lides
envolvendo o mesmo tema controverso, o Superior Tribunal de Justiça editou a
Súmula 297, que diz: “O Código de defesa do Consumidor é aplicável às
instituições financeiras” e o Superior Tribunal Federal no julgado da ADIn
2.591, em 04 de maio de 2006, decidiu que a instituições financeiras se submetem
às regras do Código de Defesa do Consumidor.
Por Lucas Ribeiro de Lira Cano - OAB/AL n.º 12.817
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